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對《專利代理條例(修訂草案送審稿)》的一點看法

時間:2014-06-19 13:03來源:未知 作者:張宗君 點擊:
在關于律師事務所開辦專利業務的條件之問題上,國家知識產權局基于如下看法和立法目的:1、律師事務所開辦專利代理業務即為開辦專利代理機構;2、為了保障委托人利益,應當要求律師事務所從事代理業務要與專利機構的要求一致。在《專利代理條例(修訂草案送審
在“關于律師事務所開辦專利業務的條件”之問題上,國家知識產權局基于如下看法和立法目的:1、律師事務所開辦專利代理業務即為開辦專利代理機構;2、為了保障委托人利益,應當要求律師事務所從事代理業務要與專利機構的要求一致。在《專利代理條例(修訂草案送審稿)》中有關律師事務所開辦專利業務的條件上規定如下:
第三十條 符合下列條件的律師事務所,可以依照本條例第二十二條的規定申請開辦專利代理業務:
(一)至少有三名合伙人持有專利代理師資格證;
(二)該三名合伙人符合本條例第十九條規定的條件,且沒有本條例第二十條規定的情形。
律師事務所經批準開辦專利代理業務的,依照本條例關于專利代理機構的規定進行管理。
第十九條 專利代理機構的合伙人或者股東應當符合下列條件:
(一)品行良好;
(二)持有專利代理師資格證;
(三)具有二年以上專利代理師執業經歷;
(四)能夠專職從事專利代理業務。
專利代理機構的法定代表人應當是股東。
第二十條 有下列情形之一的,不得申請作為專利代理機構的合伙人或者股東:
(一)不具有完全民事行為能力的;
(二)申請作為合伙人或者股東時的年齡超過六十五周歲的;
(三)申請作為合伙人或者股東前三年內受過本條例規定的警告以上的懲戒的;
(四)申請作為合伙人或者股東前三年內未通過年檢的。
作為專利代理機構的合伙人或者股東未滿二年的,不得申請作為其他專利代理機構的合伙人或者股東。
對此,全國律協知識產權專業委員會經過深入研究,認為上述規定為律師行業開辦專利代理義務設置了極不合理的準入條件,應當予以修改,理由如下:
一、上述規定的實施一旦得以施行,將嚴重偏離其立法目的
(一)《專利代理條例(修訂草案送審稿)》對開辦律師事務所條件的規定結合草案第十五條,實際上將律師事務所永遠排除在專利代理業務之外。
《專利代理條例(修訂草案送審稿)》第十五條第一款規定如下:
第十五條 專利代理師取得執業證后,有下列情形之一的,由中華全國專利代理師協會撤銷其專利代理師執業證:(一)與其執業的專利代理機構以外的單位建立勞動關系或者人事關系的;
按照上述規定,可以簡單設想一下,一個律師希望在律師事務所從事專利代理業務會經歷如何的過程:
在律師事務所實習一年,執業滿三年,具備合伙人資格;
按照第十五條的規定,停止律師執業,進入代理機構;
在代理機構實習一年,執業滿二年,并成為代理機構的合伙人;
找到兩個類似經歷的雙證律師,重新申請執業,開辦律師事務所和專利代理業務。
1、上述歷程如果都能實現,那么這個過程將至少長達7年,但由于律師成長為合伙人的時間遠不止四年,而專利代理人成長為合伙人更加不是兩三年可以做到的事情,所以實際這個歷程完成的時間通常都會達到10年。這種情況下,這樣的人就是鳳毛麟角,要找到三個,就變成一個不太可能的事情。
2、實際上,由于司法部也要求律師每年進行年檢,方能計算執業年限,對于已經停止執業三年以上的律師,重新申請執業后,就要重新計算執業年限,因此很難直接作為合伙人開辦律師事務所。但是如果律師又要等執業三年,根據草案第十五條的規定,豈不是要被撤銷專利代理執業證?這又違反了草案第二十條申請作為合伙人或者股東前三年內未通過年檢的,不得作為專利代理機構合伙人的規定。這樣就陷入了一個怪圈,導致的結果是:律師事務所根本沒有可能開辦專利代理業務。
除了上述途徑外,即使律師事務所直接引入滿足專利代理機構合伙人條件的專利代理人,還是由于第十五條的規定,這樣的專利人就不能滿足律師事務所合伙人執業滿三年的規定,不可能擔任律師事務所的合伙人,更不可能成為律師事務所的負責人。因此,律師事務所直接引入代理人這條途徑仍然是不能走通的。
因此,《專利代理條例(修訂草案送審稿)》的有關規定并非僅僅是提高律師事務所開辦專利代理業務的條件,而是徹底排除了律師從事專利代理業務的資格!
(二)上述規定如果實施,不但無法保障委托人的利益,反而會嚴重損害委托人的既有利益。
雙執業證律師的存在以及律師事務所與代理機構之間的公平競爭,可以保證委托人規避如下風險:
其一、委托人可以從同一機構獲取專利代理服務和法律訴訟服務,避免申請階段找代理人,訴訟階段找律師、專利無效階段再找回代理人的繁雜局面。
其二、由于專利代理服務和法律訴訟服務是由同一機構甚至同一人完成,那么就有效的避免現在由于訴訟和代理分家所產生的“申請階段由于專利代理人很少參與訴訟,不能預知法律訴訟風險,導致獨立要求撰寫質量不高”以及“訴訟階段律師不了解客戶的技術,導致不能有效的進行侵權技術與專利技術的比對”等諸多問題。
現有規定即使開放了代理人從事訴訟的門檻,也不能改變目前絕大多數專利代理人是以非訴訟為主業,對訴訟業務尚不精通的局面,特別是在北京以外的地區,專利代理人的訴訟能力完全不能與經常從事知識產權訴訟的律師相比。因此,禁止混業并排除競爭是降低整個知識產權服務業的水平,最終損害的是委托人的利益。 
二、上述規定與國際慣例完全悖離,會導致中國知識產權人才無法與國際上的人才競爭
根據國際慣例,專利業務在國際上都是混業經營。比如:
1、美國:美國專利律師(patent attorney)是滿足專利代理人的條件且已經在任何美國聯邦法院或任何州的最高法院從業的律師,也就是同時具備專利代理人資格和普通律師執業資格的雙證律師。美國專利律師既可以代理專利申請業務,也可以代理專利訴訟業務。
2、德國: 德國的專利律師需要滿足以下基本條件:德國國籍或有住所、有技術背景并經過技術和法律方面的實習和培訓、通過專利律師考試。德國專利律師的執業范圍既包括專利申請業務,也包括專利訴訟業務。
3、英國:歐洲專利律師(European patent attorney)是由歐洲專利公約規定的一種執業資格,是指通過資格考試,有權在歐洲專利局代理專利事務的執業代理人。歐洲專利律師既可以承辦專利申請業務,也可以代理專利訴訟業務。
4、臺灣:臺灣《專利師法》規定,律師不僅可以參加專利師資格考試,成為雙證人才。而且,作為特殊人才,還可以申請免試,再經過三年的培訓,即可成為專利師。
因此國際通行的狀況是,專利業務的混業經營非常普遍,具備相關資格的專利律師或者雙證律師可以同時承辦專利申請業務和專利訴訟業務。所以,國際上的最頂尖的專利人才都是通曉專利申請的法律法規,又能熟練幫客戶處理專利訴訟的律師。《專利代理條例(修訂草案送審稿)》的有關規定卻非常令人不解的扼殺難能可貴的雙證人才,強迫雙證人才必須主動放棄一個執業證,另一方面則形成行業壁壘,將律師事務所排除在專利申請業務之外。如此做法,是強行拉低中國最頂尖的專利人才的水平和層次,導致中國以后的專利人才都不具備復合知識結構的特點,在國際上無法與其他國家的專利人才競爭。
三、上述規定與《國家知識產權戰略綱要》加強知識產權人才隊伍建設的戰略綱要相違背
2008年6 月,國務院發布《國家知識產權戰略綱要》,將“加強知識產權人才隊伍建設”作為七大戰略措施之一,強調“建設若干國家知識產權人才培養基地。加快建設高水平的知識產權師資隊伍。設立知識產權二級學科,支持有條件的高等學校設立知識產權碩士、博士學位授予點。大規模培養各級各類知識產權專業人才,重點培養企業急需的知識產權管理和中介服務人才”。我國目前知識產權專業律師僅1000名左右,執業專業代理人僅6438人,作為國家精通知識產權法律法規、熟悉國際規則、具有較高知識產權專業水平和實務技能的高層次人才,數量是極為微小的,而雙證人才更是這類人才的頂尖部分,更加的鳳毛麟角。相對于我國申請專利量585.2萬件,專利訴訟量每年約   件,如此大的業務量,這一點點人才是遠遠不夠的,所以人才已經成為限制我國知識產權發展的瓶頸。
在上述大環境下,《專利代理條例(修訂草案送審稿)》如果得以實施,立刻在人才建設上施加如下不利影響:
其一、已經存在的復合知識結構的雙證人才將不復存在;
其二、一部分雙證律師被迫放棄專利代理證,導致執業代理人數量直接下降。
其三、排除律師事務所開辦專利代理業務,將極大限制專利律師人才發展知識產權業務的空間,打擊了各地發展專利律師人才的信心,并導致專利律師執業能力單一,執業水平降低。
因此,在國家亟需發展知識產權人才數量,提高知識產權人才的服務水平之際,大力發展知識產權事業之際,《專利代理條例(修訂草案送審稿)》卻僅從代理行業的監管高度出發,造成排除服務競爭,減少知識產權尖端服務人才的數量,降低知識產權人才服務的國際競爭水平的不利影響,與國家知識產權戰略的綱要之目標背道而馳的。
所以,《專利代理條例(修訂草案送審稿)》不僅無法實現其合理的立法的目的,反而降低了中國知識產權人才在國際上的競爭力,并違背了國家知識產權戰略綱要對大力培養知識產權人才的需求目標,一旦實施,會嚴重限制我所知識產權事業的發展。
綜上,請相關部門從我國知識產權事業發展的全局出發,從保障我國知識產權國際競爭實力出發,及時指導《專利代理條例(修訂草案送審稿)》的修改工作。
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